Lejos de los reflectores públicos, un mecanismo silencioso pero poderoso ha estado moldeando el destino económico de naciones enteras. Este mecanismo, conocido como arbitraje internacional, es un proceso privado y confidencial que ha adquirido una importancia crucial en un mundo cada vez más globalizado e interconectado. Ahora que la ciudadanía ha mostrado su rechazo al mecanismo en la consulta popular, ¿qué se puede esperar?
En las últimas décadas, el arbitraje internacional se ha consolidado como el principal método para la resolución de disputas entre estados e inversores extranjeros. Desde litigios relacionados con contratos comerciales hasta controversias sobre tratados de inversión, este sistema paralelo a los tribunales nacionales ha adquirido un alcance y una influencia sin precedentes.
¿CUÁNTOS CASOS DE ARBITRAJE ESTÁN PENDIENTES?
En el caso de Ecuador, su relación con este sistema ha sido compleja y marcada por casos emblemáticos como el de Chevron y Occidental Petroleum. La reciente consulta popular, en la que la ciudadanía se pronunció en contra de permitir el arbitraje internacional, reafirma la posición ecuatoriana. Según el abogado Marcos Ortiz, especializado en derecho de empresa, esta decisión tendrá importantes implicaciones en términos de atracción de inversiones, negociación de acuerdos comerciales y relaciones con la comunidad internacional de inversiones.
Actualmente, según datos de la Procuraduría General del Estado para el 31 de diciembre, Ecuador registra 86 causas activas relacionadas con asuntos internaciones y arbitraje, de las cuales, el 8% corresponden a arbitrajes de inversión, 16% a arbitrajes comerciales, 18% a juicios en sede extranjera, 49% a notificaciones de controversia y 4% ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (Gráfico 1).
Gráfico 1
Causas activas de arbitraje internacional
Ortiz explica que aunque el Ecuador sí tiene en su legislación alternativas para promover la atracción de capitales extranjeros a través de contratos de inversión que brindan seguridad jurídica a largo plazo y que se encuentran regulados en el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, el gran reto es mejorar el aparato de justicia y los espacios de arbitraje nacionales, “puesto que ese es el factor que más preocupa a empresas que desean invertir y arriesgarse”.
En cuanto a la efectividad de la defensa jurídica del Estado ecuatoriano en arbitrajes internacionales, es importante destacar que se ha logrado evitar el pago del 85% de las cuantías demandadas. Según los datos proporcionados por la PGE, de un total de USD 292’751.017 reclamados en los procesos, los tribunales arbitrales han fijado montos por USD 44’030.148,8, lo que representa una diferencia de USD 248’720.868 a favor del Estado. Estas cifras evidencian la labor de los equipos jurídicos en la defensa de los intereses nacionales, que han logrado reducir significativamente las indemnizaciones exigidas.
¿QUÉ ES EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Y PARA QUÉ SIRVE?
Se ha convertido en un mecanismo cada vez más utilizado para resolver disputas relacionadas con inversiones, contratos comerciales y otros asuntos de carácter transnacional. A diferencia de los tribunales nacionales, el arbitraje ofrece un proceso más ágil, confidencial y neutral para dirimir este tipo de conflictos entre Estados, empresas y particulares.
En el caso de Ecuador, el marco legal para el arbitraje internacional se estableció con la Ley de Arbitraje y Mediación de 1997. Desde entonces, el país ha sido escenario de varios casos emblemáticos que han puesto a prueba este sistema.
El principal argumento a favor del arbitraje internacional es que brinda a las partes una vía expedita y especializada para resolver sus diferencias, sin tener que acudir a los tribunales nacionales. Esto otorga mayor seguridad jurídica, especialmente para los inversores extranjeros que desean proteger sus activos en el país.
Sin embargo, el arbitraje internacional también ha sido objeto de fuertes críticas. Algunos cuestionan la falta de transparencia de estos procesos, la imparcialidad de los árbitros y el riesgo de que se emitan laudos que impongan indemnizaciones millonarias a los Estados demandados. Estos aspectos han llevado a Ecuador y a otros países de la región a cuestionar su participación en este sistema.
¿QUÉ DICE LA LEY EN ECUADOR?
En la Constitución del Ecuador aprobada en 2008, se incluyó una disposición que prohíbe expresamente al Estado ceder jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional en controversias contractuales o comerciales entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas. El artículo 422 establece:
“No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”.
Esta prohibición constitucional buscaba limitar la participación de Ecuador en arbitrajes internacionales como los administrados por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). De hecho, en julio de 2009, Ecuador notificó formalmente su retiro del Convenio del CIADI.
No obstante, en junio de 2021, la Corte Constitucional emitió el Dictamen 5-21-TI/21 en el que determinó que el Convenio CIADI no requiere aprobación de la Asamblea Nacional antes de su ratificación, ya que por sí mismo no implica que el Estado se someta automáticamente a arbitrajes internacionales. Para que esto ocurra, deben existir convenios arbitrales específicos en cada caso.
Este dictamen facilitó el proceso para que Ecuador reingrese al CIADI, a pesar de las restricciones establecidas en 2008. Sin embargo, esto ha generado un debate sobre la conformidad de estos arbitrajes con la Constitución. Varios colectivos han presentado acciones de inconstitucionalidad al respecto, pero por ahora la Corte Constitucional mantiene el criterio de permitir el reingreso del país al CIADI.
Según comenta Ortiz, esta acción per se no significa que el arbitraje internacional sea obligatorio para el Ecuador al ser miembro del CIADI. La situación evidencia las tensiones entre la prohibición constitucional del arbitraje internacional en ciertas materias y la intención de algunos sectores de reintegrar al Ecuador a este sistema para brindar mayor seguridad jurídica a inversores extranjeros.
CASO CHEVRON, EL MÁS CONOCIDO
El caso Chevron vs. Ecuador se ha convertido en uno de los litigios más emblemáticos y prolongados a nivel internacional relacionados con daños ambientales y reparación de impactos. Según el Expediente Caso Chevron, publicado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana, este conflicto se remonta a la década de 1960, cuando la empresa Texaco (posteriormente adquirida por Chevron) inició operaciones de extracción de petróleo en la Amazonía ecuatoriana.
Durante casi 30 años de actividades, Texaco vertió enormes cantidades de petróleo crudo y aguas tóxicas en la selva, causando uno de los mayores desastres ambientales de la historia. El Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana señala que la transnacional derramó alrededor de 16,8 millones de galones de petróleo y 18,5 mil millones de galones de aguas contaminadas en los territorios de las provincias de Sucumbíos y Orellana.
En 1993, un grupo de 30.000 habitantes de la Amazonía ecuatoriana, encabezados por María Aguinda, demandaron a Texaco ante una corte de Nueva York por los daños causados. Luego de un proceso judicial de 10 años, el caso fue trasladado a la justicia ecuatoriana, tal como lo había exigido la propia Texaco.
Ya en Ecuador, en 2011, un tribunal condenó a Chevron (que había adquirido Texaco en 2001) a pagar USD 9,5 mil millones por concepto de reparación ambiental y compensación a las víctimas. Sin embargo, la empresa se negó a acatar el fallo y recurrió a diversos procesos arbitrales internacionales para intentar evadir su responsabilidad (Apoya Al Ecuador, 2015).
Según el texto antes mencionado, Chevron ha desplegado una “campaña de desprestigio mundial a nivel mediático, político y jurídico en contra de Ecuador y su sistema judicial, gastando cerca de USD 400 millones en este fin”. Pese a ello, en 2018 un tribunal arbitral internacional falló a favor de Chevron, anulando la sentencia ecuatoriana que le ordenaba pagar la millonaria indemnización.
Este caso emblemático refleja la compleja relación entre Ecuador y la inversión extranjera, especialmente en el sector extractivo. Además, pone en evidencia los desafíos que enfrentan los países en desarrollo para hacer prevalecer sus derechos ambientales y de las comunidades afectadas frente a los intereses de las grandes corporaciones transnacionales.
OTROS CASOS EMBLEMÁTICOS
Asimismo, Ecuador ha sido escenario de varios casos emblemáticos de arbitraje internacional que han sido cruciales en la configuración de su política de inversión y arbitraje. Estos casos han destacado no solo por su impacto económico, sino también por sus implicaciones en la política y legislación ecuatorianas.
Uno de ello es el de Oxy. Según el contrato, la empresa debía obtener autorización del ministerio del ramo para ceder parte de sus derechos a terceros. Sin embargo, en el 2000, había cedido el 40% de sus acciones a la compañía canadiense AEC (luego Encana) sin contar con dicha autorización.
Apenas dos días después de la declaratoria de caducidad del contrato por parte del gobierno ecuatoriano, en 2006, Oxy presentó una demanda de arbitraje contra Ecuador ante el CIADI, argumentando que la medida violaba el Tratado Bilateral de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones suscrito entre Ecuador y Estados Unidos.
En 2012, el tribunal arbitral del CIADI falló a favor de Oxy. Determinó que Ecuador había violado el trato justo y equitativo a la inversión de Oxy, y que la declaratoria de caducidad equivalía a una expropiación. En consecuencia, condenó a Ecuador a pagar una indemnización de USD 1.769 millones a la empresa, más intereses.
Este laudo generó un fuerte impacto en la economía ecuatoriana, al representar una cuantía equivalente al 1,5% del Presupuesto General del Estado de ese año. Además, puso en evidencia la asimetría entre los derechos otorgados a las empresas extranjeras en los tratados bilaterales de inversión, en comparación con la capacidad del Estado para regular actividades en su territorio.
Para cumplir con dicho laudo, en 2017, Ecuador llegó a un acuerdo de pago con Oxy por USD 980 millones. Cabe señalar que antes de la rescisión del contrato, la empresa china Andes Petroleum poseía el 40% de las acciones en la explotación del Bloque 15. Por lo tanto, Oxy se vio obligada a pagarle a Andes Petroleum el 40% del monto recibido del acuerdo con Ecuador.
En 2017, Andes Petroleum inició un arbitraje ante la AAA (Asociación Americana de Arbitraje) en contra de Oxy, reclamando el pago del 40% del monto obtenido por Oxy en el acuerdo con Ecuador. En marzo de 2021, el tribunal arbitral ordenó a Oxy pagar USD 392 millones más intereses a Andes Petroleum.
Otro caso destacado es el de Perenco Ecuador Limited vs. Ecuador. Según el documento del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), en 2008, Perenco, una empresa constituida en las Bahamas pero controlada por nacionales franceses, inició un arbitraje contra Ecuador (Perenco Ecuador Limited v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/08/6).
Perenco argumentó que los cambios realizados por Ecuador en la Ley 42 sobre la participación en las ganancias extraordinarias del petróleo, así como otras medidas posteriores, violaban el Tratado Bilateral de Protección de Inversiones entre Ecuador y Francia.
En una decisión fragmentada, emitida en 2014, el tribunal arbitral determinó que Ecuador había incumplido su obligación de otorgar un “trato justo y equitativo” a la inversión de Perenco y que la declaración de caducidad de los contratos de Perenco equivalía a una expropiación. Sin embargo, el monto de la indemnización aún se encontraba pendiente de resolución.
Ecuador cuestionó la competencia del tribunal para conocer sobre la caducidad de los contratos, argumento que fue rechazado. Adicionalmente, Ecuador presentó contrademandas por daño ambiental, las cuales fueron acogidas por el tribunal, el cual ordenó la participación de un perito para determinar el monto de la reparación ambiental (CIADI, 2014).
EN LA CONSULTA POPULAR GANÓ EL NO
El pasado 21 de abril de 2024, Ecuador realizó una consulta popular en la que la ciudadanía se pronunció mayoritariamente en contra de permitir el arbitraje internacional como mecanismo para resolver controversias relacionadas con inversiones, contratos comerciales y asuntos similares (Gráfico 2).
Gráfico 2
Resultados de la pregunta
Con este resultado, Ecuador rechaza a los arbitrajes internacionales como forma de solución de conflictos tal como lo establece el artículo 422 de la Constitución. Esta decisión popular implicaría:
En primer lugar, Ortiz considera que el rechazo al arbitraje internacional desincentivará la llegada de nuevas inversiones extranjeras al país, al quitarles a los inversores la posibilidad de acudir a tribunales arbitrales internacionales en caso de conflictos. Esto supone un desafío para atraer y mantener la inversión foránea en Ecuador; debido a que la administración de justicia es deficiente.
Adicionalmente, explica que el Estado ecuatoriano se verá obligado a continuar defendiendo su postura en los procesos arbitrales internacionales ya iniciados, en los que aún enfrenta reclamaciones multimillonarias. Sin la opción del arbitraje, deberá asumir estos litigios exclusivamente ante la justicia nacional.
Asimismo, la prohibición constitucional limitará la capacidad de Ecuador para negociar y suscribir nuevos acuerdos comerciales y de inversión con otros países, al no poder ofrecer un mecanismo de resolución de controversias que brinde seguridad jurídica a los potenciales inversores extranjeros.
Finalmente, este rechazo popular profundizará la tensión entre Ecuador y la comunidad internacional de inversiones, que ha cuestionado reiteradamente la posición ecuatoriana de no someterse a arbitrajes internacionales. El rechazo al arbitraje internacional plantea un importante reto para Ecuador en su búsqueda por insertarse en la economía global y atraer capitales extranjeros. Sin embargo, también representa una oportunidad para repensar su modelo de desarrollo y fortalecer su sistema de justicia nacional, de manera que pueda resolver eficazmente las controversias relacionadas con inversiones y contratos de inversión.
(*) Elaborado por Liz Ortiz, analista económica Revista Gestión.
Last modified on 2024-05-05