El principal objetivo del derecho de competencia es asegurar un terreno de juego igual para que los competidores tengan la misma oportunidad de ofrecer bienes y servicios a los consumidores en cada mercado relevante. Este presupuesto inicial implica necesariamente la prohibición de acuerdos entre competidores -cualquier acuerdo expreso o implícito que reduzca la incertidumbre sobre el comportamiento de un competidor- y del abuso del poder de mercado.
En el marco de las medidas necesarias y urgentes para afrontar la crisis sanitaria mundial derivada de la pandemia del COVID-19, varias autoridades de competencia han visto la necesidad de flexibilizar –e incluso suspender- el régimen sancionatorio aplicable a los acuerdos entre competidores, permitiendo excepcionalmente que estos tengan lugar cuando la cooperación temporal sea necesaria para garantizar la provisión justa de productos y servicios esenciales durante la crisis.
QUE PASÓ EN EUROPA
El primer anuncio de este tipo fue de la autoridad de competencia noruega, que permitió durante un periodo de tres meses la coordinación de itinerarios entre dos aerolíneas locales para garantizar la disponibilidad del servicio de transporte aéreo.
Este anuncio fue seguido rápidamente por los reguladores de Alemania, Inglaterra y Holanda, quienes flexibilizaron el régimen de control de acuerdos entre competidores destinados a garantizar la provisión de bienes y servicios permitiendo a los competidores: (i) el intercambio de información sobre disponibilidad, (ii) la cooperación necesaria para mantener abiertos los establecimientos, (iii) la compartición logística de bodegas y transporte; y (iv) la asignación/intercambio de personal para cumplir con la demanda.
Por su parte, la Red de Competencia Europea (ECN, por sus siglas en inglés), que agrupa a las autoridades de competencia de la Unión Europea, emitió un comunicado conjunto en el que se determina que, bajo las actuales circunstancias, la cooperación razonable entre competidores no constituiría una restricción a la competencia en los términos de la norma comunitaria y/o crea eficiencias en la producción y distribución de bienes y servicios, que prevalecen sobre la restricción que podrían generar; y definió canales de atención para resolver dudas que pudieran tener los operadores sobre la legitimidad/ilegitimidad de una cooperación pretendida, a la luz de estas circunstancias excepcionales.
OTROS EJEMPLOS DE ESTADOS UNIDOS Y COLOMBIA
Asimismo, las autoridades encargadas del control y juzgamiento de asuntos de competencia en Estados Unidos de América (Departamento de Justicia y Comisión Federal de Comercio) crearon un procedimiento expedito -con duración de siete días calendario- para el análisis y autorización de cooperaciones entre competidores. Todo el proceso se efectúa en línea, para lo cual los operadores interesados en cooperar deben proveer información que demuestre la relación, necesidad y razonabilidad de la cooperación, al amparo de la crisis desatada por la pandemia.
En Colombia, se emitió una regulación de excepción, por la que se creó el Centro de Logística y Transporte, como entidad independiente de la autoridad de competencia, que tiene la misión de evaluar y aprobar acuerdos entre competidores, destinados a generar eficiencias en el mercado de logística y transporte de carga, que fuera del contexto de la emergencia, serían considerados ilegales.
QUÉ PASA EN ECUADOR
A la par de estas medidas que flexibilizan el régimen aplicable a los acuerdos entre competidores, varias autoridades han resaltado la importancia de garantizar la provisión, a precios justos y competitivos, de productos considerados esenciales para proteger la salud y la vida de los consumidores (como los respiradores, mascarillas y productos desinfectantes), advirtiendo sobre el control e implacable sanción que merecerán las conductas de operadores que, abusando de su poder de mercado, afecten esta garantía.
En esta línea, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado de Ecuador ha emitido dos exhortos a los productores y comercializadores de estos bienes, recordando que, conforme a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, no pueden aprovecharse de la emergencia para aumentar sus márgenes de ganancia mediante aumento injustificado de precios y que se mantendrá vigilante para implementar las acciones de control que sean necesarias para preservar los derechos de los consumidores y la libre competencia.
Esta aseveración - que a priori sería contraria a las acciones afirmativas adoptadas por autoridades de competencia de otras jurisdicciones que se explicaron más arriba- es aplicable a la variación injustificada de precios resultado de un acuerdo anticompetitivo, y no constituye un obstáculo para la justa cooperación temporal entre competidores que beneficie a los consumidores y tienda a garantizar la provisión de bienes y servicios en este delicado estado de emergencia, al amparo de la exención a la prohibición prevista en el artículo 12 de Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, que en el presente estado de cosas justificaría la cooperación entre competidores cuando concurren simultáneamente las siguientes condiciones:
- Que permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas: el fin de la cooperación sería justamente garantizar la provisión de bienes y servicios durante el estado de excepción, con lo cual esta condición se vería cumplida.
- Que no impongan restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos: cualquier cooperación pretendida debe limitarse estrictamente a medidas requeridas para cumplir con el objetivo.
- Que no otorguen a los operadores económicos la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados: los términos de la cooperación no deben constituir barreras de entrada o permanencia de otros competidores en el mercado.
(*) Es asociada senior en CorralRosales. Tiene más de 15 años de experiencia en las áreas de Competencia, Regulatorio y en la industria de TMT. http://corralrosales.com/team/ana-samudio/.
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