¿Cómo debe negociar el Ecuador un nuevo TBI con EEUU?

2021-02-26

Voces

Autor: Cristina Viteri *

En diciembre 2020, el Ecuador y los Estados Unidos de América firmaron un acuerdo de primera fase, con el que inició la negociación para un acuerdo comercial. En el marco de las negociaciones, se ha planteado un Consejo de Comercio e Inversiones (TIC) en el cual se revisarán las disposiciones aplicables en materia de inversiones. Según el viceministro de Comercio Exterior, Daniel Legarda, “con esto, quedará pavimentada la vía para un acuerdo integral”. Previo a la etapa de negociaciones de lo que será el nuevo tratado bilateral de inversiones, TBI, es necesario revisar lo sucedido en el pasado.

Con motivo de una serie de procesos arbitrales internacionales, en los que el Ecuador se situó en el papel de demandado, entre los que se encuentran los casos denominados “Oxy”, “Chevron II”, “Chevron III”, “Copper Mesa”, “Burlingon”, “Perenco”, por mencionar unos cuantos, el Estado ecuatoriano inició acciones, en un principio para dejar de ser parte de la Convención de Washington, CIADI, y, posteriormente, para denunciar los tratados bilaterales de inversiones, en los cuales el Estado había convenido la vía arbitral para la solución de controversias con los inversionistas de los países con quienes se habrían suscrito semejantes acuerdos.

¿Por qué era necesario denunciarlos? A consideración del gobierno de turno, la motivación se fundamentó en la voluntad del Estado de no continuar con su aplicación. No obstante, la gran parte de estos tratados contemplan una cláusula de “supervivencia” que los mantiene vigentes por, aproximadamente, 10 años posteriores a su denuncia.

En el caso de Estados Unidos, el Tratado para la Protección Recíproca de Inversiones se firmó el 27 de agosto de 1993 y entró en vigor el 11 mayo de 1997. En aquella época, se ha manifestado que los denominados TBI eran suscritos por los Estados como contratos de adhesión y que no existía verdaderamente una negociación subyacente a la firma del tratado.

Lo cierto es que el TBI vigente desde 1997 fue la base para numerosas demandas arbitrales en contra del Estado ecuatoriano, por varios millones de dólares. Fue incluso la base para un proceso arbitral Estado-Estado, debido a una controversia suscitada con base en la interpretación de dicho tratado, de la cual quedó evidenciado que, durante la etapa de negociación del mismo, el Estado simplemente se allanó al texto presentado.

Es necesario señalar que la mayoría de Estados se sometieron a estos tratados/contratos de adhesión, y que muy poco se puede observar de la revisión de la documentación previa a la suscripción de dichos tratados, en lo que se refiere una verdadera negociación de los estándares de protección y de su alcance.

Por lo tanto, a puertas de la negociación de un nuevo TBI con Estados Unidos, es necesario que las autoridades lleven a cabo una verdadera negociación. Un análisis en la historia de lo que ha sido la aplicación de los estándares de protección de las inversiones con la realidad nacional, para que el Estado se comprometa a determinadas obligaciones, señalando específicamente cuales son sus compromisos, con pisos y techos, sin dejar a interpretaciones cuáles son sus deberes, tomando en consideración la realidad nacional. Así, en futuros procesos arbitrales internacionales que tengan como fundamento dicho acuerdo, los tribunales arbitrales conocerán con certeza cuáles fueron los compromisos asumidos por cada una de las partes.